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  如何判定医疗行为是否存在过失?         
如何判定医疗行为是否存在过失?
[ 作者:本站编辑    转贴自:    点击数:2723    更新时间:2011-10-29    文章录入:本站整理 ]
 
    卫生部在《关于医疗事故技术鉴定中胎儿死亡事件如何认定的批复》中指出:根据我国有关法律规定,胎儿不是一般的民事主体。有关胎儿死亡的医疗事故技术鉴定,被鉴定的主体是孕产妇。因医疗过失造成胎儿在分娩过程中死亡,经鉴定属于医疗事故的,可按二或三级医疗事故定级。
 
    卫生部2002年1月22日公布的《医疗美容服务管理办法》第二十二条规定:美容医疗机构和医疗美容科室发生重大医疗过失,要按规定及时报告当地人民政府卫生行政部门。
 
    上述卫生规章中提到的“医疗过失”、“重大医疗过失”实际上指的都是医疗过失行为。过失与过失行为是有区别的。过失是过错的一种,指的是一种内部心理活动,是指行为人通过违反义务的行为所表现出来的一种应受非难的心理状态。而过失行为则是在这种过失心理支配下产生的一种应受法律谴责的行为。过失是心理学研究的范畴,民法上讲的过失实际上指的是过失行为。
 
    《条例》第二条规定:本条例所称医疗事故,是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中,违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规,过失造成患者人身损害的事故。
 
    由此可见,医疗过失行为是医疗事故的重要构成要件。人身损害必须是“过失”造成的,即是由医务人员的过失行为造成的。如果医疗行为不存在过失,虽有人身损害,不属于医疗事故;如果人身损害是医务人员故意造成的,也不属于医疗事故。
 
    《条例》第三十一条规定:专家鉴定组应当在事实清楚、证据确凿的基础上,综合分析患者的病情和个体差异,作出鉴定结论,并制作医疗事故技术鉴定书。医疗事故技术鉴定书应当包括下列主要内容:……(四)医疗行为是否违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规;(五)医疗过失行为与人身损害后果之间是否存在因果关系;(六)医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度;……
 
    本条说明,判定医疗行为是否存在过失是由医疗事故技术鉴定专家鉴定组来完成。
 
    《条例》第四十九条规定,医疗事故赔偿,应当考虑医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程序。可见,医疗过失是医疗事故民事赔偿的构成要件之一,又是确定民事赔偿数额外负担的重要依据之一。
 
    卫生部颁布并于2002年9月1日起施行的《重大医疗过失行为和医疗事故报告制度的规定》中提到的也是“医疗过失行为”这一概念。究竟何谓医疗过失、何谓医疗过失行为呢?对此,现行法律、法规、规章未见有明确的界定,在我国法学界目前也还没有一个统一的概念。
 
    根据“卫生部关于《医疗事故处理办法》若干问题的说明”中的解释,过失,是指行为人由于疏忽大意和过于自信的两种心理状态所造成的危害结果。疏忽大意,是指在医疗事故的发生中,根据行为人相应职称和岗位责任制要求,应当预见到和可以预见到自己的行为可能造成对病员的危害结果,因为疏忽大意而未能预见到,或对于危害病员生命、健康的不当做法,应当做到有效的防范,国灰疏忽大意而未能做到,致使危害发生。过于自信过失,是指行为人虽然预见到自己的行为可能给病员导致危害结果,但是轻信借助自己的技术、经验或有利的客观条件能够避免,因而导致了判断上和行为上的失误,致使对病员的危害结果发生。
 
    上述对“过失”的定义,值得推敲。从法理上讲,过错包括故意与过失,属于行为人的两种心理状况。“过失”作为一种心理状态,可细分为疏忽大意的过失和过于自信的过失。因此,“过失”不应是指上述两种心理状态下造成的危害结果,而仅仅是两种心理状态。但由于民法尤其侵权行为法的目的在于合理地分配损害,为受害人提供救济,因此认定“过失”通常采用的是客观的标准;同时,因为人的行为是受人的主观意识支配的,但它必然要通过一定的行为表现出来,而且法律只能以客观事实为自己的研究对象。所以,上述对“过失”的解释是指的上述两种心理状态下造成的危害结果。
 
    作为一种心理状态的过失,比较各国的司法实践,大多数国家均采取客观标准来认定行为人的过失。客观标准在认定过失方面的合理性,取决于这一标准本身是否合理。认定过失的客观标准既不应是“最先进的标准”,也不应是“最低标准”,而应该采取“一般标准”。考虑行业和职业特点所确定的“一般标准”,是指从事该行业和职业时,作为一个合理的和谨慎的人应有的注意,这种注意是行为人能够尽到并且应该尽到的注意,未尽到此种注意义务即为过失。从充分保护患者的利益和利于医疗技术的发展出发,医方应尽的注意义务应当是民法上善良管理人所应尽到的注意义务。具体而言,医方在从事诊疗护理行为时,应具有合更换 注意及适当的技术。所谓“合理的注意及适当的技术”,其判断标准是“医疗水准”,即医师于医疗之际,其学识、注意程度、技术以及态度均应符合具有一般医疗专业水准的医师在同一情况下所应具备的标准。
 
    根据“卫生部关于《医疗事故处理办法》若干问题的说明”中的解释,医疗过失行为应该是指医疗机构和/或医务人员(医方)在疏忽大意和过于自信的两种过失心理状态下产生的应受到法律谴责的非常医疗行为,也就是根据当事医务人员的职称和岗位责任,其应具有相应的诊疗行为能力和注意义务,在具体的医疗活动中,因主观上缺乏必要的谨慎而没有履行注意义务的一种行为状态。
 
    分析办法说明中的解释可以看出,构成医疗过失行为必须同时具备以下几项条件:
 
    (1)行为人有法定(或约定)的注意义务——源于行驶人的技术职称与岗位责任制;
 
    (2)行为人具有履行注意义务的能力——具有了相应的技术职称并就职于特定的医疗岗位从事医疗活动,就可以推定其具有履行注意义务的能力,不论其是否实际具有此种能力,这是对行为人能力的内在要求;
 
    (3)行为人在客观上能够履行注意义务——这是对医疗过失行为的外在限制,因为在许多情况下,如患者不配合医疗,急疹医疗时的客观条件所限,或不可抗力等因素的存在时,必然影响行为人能力的发挥和注意义务的实现,此时医疗活动出了总是僦不应属于医疗过失行为。以急诊(救)医疗为例,由于医疗的判断时间紧促,对患者的病情及病状无法做详细的询问、检查、诊断,故不能要求医生与平常时期的注意能力一样。但这并非有意减轻医方的注意义务,而是仍以相同 的注意程度作为判断标准,不过在因紧急情况而无法注意时,免除医方责任的承担。
 
    (4)行为人没有履行注意义务——表现为因疏忽大意或过失自信而未能履行其应履行的注意义务。
 
有的学者把判断医疗过失行为中注意义务的标准分为抽象标准和具体标准。所谓抽象标准就是指依其确定的医疗行为所应具备的一般注意程度的标准,依该标准达不到注意程度的即可认定行为存在过失;所谓具体标准则是指对某一具体医疗行为如何考察是否存在过失,它在不同类型的医疗行为上略有不同。
 
    又有学者将注意义务的认定标准分为技术标准和行为标准。所谓技术标准,就是医方行为人在医疗行为中所采用诊疗待业的依据,是“诊疗当时临床医学实践中的医疗水准”。具体表现在卫生部、教育部在全国通用的“医科院校统编教材”中规定的诊疗标准、用药原则(这是衡量医方行为人的基本标准)和中华医学会提出的且已被临床广泛运用的诊疗技术(这是认定主治医师以上行为人的附加标准)。所谓行为标准,就是医方行为人在依所标准进行诊疗行为时所应遵守的程序、方式和规则。它具体地表现为《各级医务人员岗位职责》(目前可参照卫生部《中华人民共和国医疗机构管理条例》)、《医疗工作人员职责》、《医院工作制度》等。《各级医务人员岗位职责》规定的应是本行业相应职称人员的一般要求和义务,它应针对主任医师、副主任医师、主治医师、住院医师以及各级护士、药剂人员、医技人员的不同岗位来设定。
 
    通过对医疗过失行为构成要件的分析结合学者对注意义务的分类,医疗过失行为的判断标准是医师的注意义务。而医师的注意义务应包括以下内容:
 
     1、第一层次:宪法和法律的普遍性规定,它是作为每一个公民都要遵守的规则。
 
     2、第二层次:医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规。
 
    (1)医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章;
    (2)医疗机构内部的规章制度(包括岗位责任制);
    (3)诊疗护理常规和技术操作规程;
 
     3、第三层次:约定俗成的通行做法。有学者不同意将约定俗成的通行做法作为医师的注意义务,主要考虑这会导致举证的困难以及赋予判定人过多的自由裁量权,不利于医疗过失行为的判定。但成文的法律、法规、规章及各种诊疗护理常规、各项工作制度相对于丰富多彩的医疗实践而言总是滞后的,实践发展到一定程序才可能上升为理论,制定出相应的规章制度来。否认约定俗成的通行做法,就会导致一些新的诊疗方法无法判定其是否有过失,因为成文的技术规范还未出台。承认约定俗成的通行做法,不等于在什么情况下都可借此来判定医疗过失,正确的做法是:对已有成文规章制度的,必须依成文的规章制度加以判定。只有对一些新的诊疗护理方式,欠缺相应的规章制度加以评定时,才可以考虑应用在本医疗领域通行的约定俗成的做法作为判定标准。
 
     4、第四层次:合理的注意与适当的技术。即指在判定医疗行驶是否存在过失时,如果没有发现医方活动中存在违反第一、二、三层次规定的情况存在,则要依据事实判定医方在对患者进行医疗活动时,是否已经达到根据其岗位与职称应达到的医疗水准,尽到符合其相应专业要求的注意、学识及技能标准。如专科医师与一般医师在其专门领域内的注意义务标准是不同的,比一般医师的注意义务标准要高。至于某医师是否为专科医师,不能以其是否取得该专业的执业证书或同类的资格证书为依据,而要看该医师是否以该专科的形成执业。倘若其能力未能及于专科医师的水平而强行为之,应从保护患者利益的角度出发,依专科医师的标准来判断该医师是否有过错。
 
    5、第五层次:“最佳判断”法则:医方所为的诊疗护理行为除必须符合其专业标准所要求的注意义务、常识及技术等之外,还必须是其最佳判断。换句话说,当医师的专业判断能力高于一般标准,而该医师又明知一般标准所要求的医疗方法具有不合理的危险性时,法院对该医师的注意义务的要求应高于一般标准。“最佳判断”法则与医师的一秀注意义务有别,法院适用该原则时须非常小心。“最佳判断”法则一般仅应在该最佳判断确定的治疗方法不增加患者的危险或该治疗方法已被认为符合“可尊重的少数”法则时,方可适用。
 
 

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