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  我国公司治理结构制度性缺陷         
我国公司治理结构制度性缺陷
[ 作者:本站编辑    转贴自:    点击数:1951    更新时间:2011/7/10    文章录入:本站整理 ]
 
     我国《公司法》规定,股份公司设立股东大会,为公司的权力机构;设立董事会,对股东大会负责;设经理,由董事会聘任或者解聘,对董事会负责;设立监事会,负责检查公司财务,监督董事、经理的行为等。立法初衷是建立股东大会、董事会、经理层层负责,各司其职;监事会履行监控职责的组织模式。这种设计最本质的缺陷是忽视了应建立以董事会为中心的公司治理结构,在立法时没有充分研究和吸收大陆法系和海洋法系公司治理结构的最新发展和经验教训,对“内部人控制”无法制约,因此,形成了我国公司治理结构的制度性缺陷。
 
     在股东大会、董事会、监事会的关系上,究竟是层层隶属,还是彼此牵制?这是设计公司治理结构的基础性问题。我国公司法与国外不同,没有明确董事会在经营管理的中心地位。这一立法模式本身无可厚非,但必须建立在股东大会名符其实以及与董事会职权正确划分的基础之上。我国公司法并没有创设出一种新的机制以确保股东大会可以避免“流于形式”的世界性趋势。监事会也是如此,缺少对董事会行为的有效制约措施,其设置从制度上就形成了一种“摆设”。同时,上市公司独立董事的责权利不明确,独立性不足,被指为“花瓶”,是我国现时独立董事制度致命伤。
 
     从现代各国公司法和公司制度的发展来看,适应“董事中心主义”的潮流,基本上强调股东大会只能行使法律明确规定的权力,而由董事会行使股东大会权力范围之外的所有其他权力,对法律没有明确规定的权力,则由董事会行使。董事会的权力一经法律规定或公司章程确认,它就是一种独立的、排他的权力,股东大会无权予以剥夺、限制或变更。
 
     美国1994年的<<示范公司法>>(Model Business Corporation Act)规定,所有的公司权力均须由董事会行使或由其授权行使,公司的业务和事务也必须在董事会的指导下经营管理,但上述权力须受公司设立章程中明示限制的约束或股东协议的约束。
 
     公司治理结构的关键措施是在传统的内部董事架构中引入了独立董事制度。尽管独立董事制度是在20世纪80年代才被广泛推行,但实际上,早在1940年美国<<投资公司法>>中就规定至少40%的董事由独立人士担任。
 
     公司治理结构的核心是董事会的职能配置和权力行使,而董事会作为一个法人机关需要通过自然人董事来履行职责。因此,董事和公司的关系以及董事应当依据什么标准来履行职责,就成为公司制度中的一个重要问题。英美法学家通常以“信义义务”(Fiduciary Duty)理论来为董事义务寻找法理依据。“信义”概念是
 
     衡平法院在裁决关于“信任”(Confidence)事务的案件中,为维护授信人的利益而发展起来的,最初在信托法中使用,后来扩展到其他法域。董事对公司负有信义义务,是指董事应当谨慎行事,忠实于公司的利益,不得与公司利益发生冲突,不得为自己牟取不当利益,同时,董事在履行职责时,应维护股东的利益,并承担相应的社会责任。建立在信义理论基础上的董事义务主要体现在两方面:一是谨慎行事义务。也称注意义务,其基本含义是,董事在履行职责时应合理地注意、审慎地判断、自主地决策,不得有疏忽、过失、懈怠。二是忠诚义务。是指董事在履行职责时应以公司最佳利益为重而诚实地行事,不得将自己或第三者的利益放在公司利益之上,自己的行为不能与自己对公司所承担的职责和义务相冲突。
 
     此外,公司法的最新发展表明,董事还应承担对经理阶层的监督义务和对股东及社会的义务。
 
     目前,我国在国资转让中公司管理层或民营企业侵吞国资的典型手法有:如自卖自买,虚假评估,通过对应收、应付账款的财务处理,隐匿国资;蓄意制造投资“失误”,转移国资;混淆土地性质,垄断土地升值,鲸吞国资;做亏非控股企业,让其控股的同业公司分肥,巧取国资等等。媒体曝光了不少许多典型案例,如“科龙”等案件。
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